作者：刘灿华，中国社会科学院法学研究所助理研究员、文化法制研究中心副秘书长。
来源：《法制与社会发展》2021年第2期（第111-130页）。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：郑怀宇）
认罪认罚从宽制度改革已经进入全面改革阶段，但对于“认罚”的基本内涵、核心要义等基础理论问题，仍存在较大争议，“认罚”的法理还有待凝练。应当区别“认罚”作为一个词语所可能表达的含义与“认罚”作为一个法律概念所具有的含义。作为一个法律概念，认罚是指犯罪嫌疑人、被告人认可检察机关提出的处罚方案。侦查机关不能独立开展认罚活动，尽管认罚包括对定罪建议的认可，但与真诚悔罪没有必然联系，“认罪认罚可以从宽”应当被解释为“如果不能从宽，就不适用认罪认罚从宽制度”。认罚改革促成了两种模式的量刑建议制度，即职权模式与协商模式。认罚的核心要义是协商式的量刑建议，而构建科学的量刑协商机制的基础在于以程序思维构建程序规则，关键在于确保控辩平衡。
关键词：认罚；协商；量刑建议
在经过为期两年的刑事案件速裁程序试点改革和为期两年的认罪认罚从宽试点改革之后，全国人大常委会于2018年通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，正式将认罪认罚从宽制度写入了法律。由此，认罪认罚从宽制度改革从一场局部性的试点改革升级为全国性的全面改革。无论在修法前的试点改革阶段，还是在修法后的全面改革阶段，讨论与争议从来没有停止，有关“认罪认罚从宽制度”的文献亦呈现出爆炸式的增长，但法学界和法律实务界对认罪认罚从宽制度的基本内涵仍存在不同的认识。随着认罪认罚从宽制度的构建和实践有了新发展，有必要从理论的角度重新对认罪认罚从宽制度加以审视。当前，理论研究的问题症结在于，许多文献都落入了“对策法学”的范畴，但对于“认罚”这个由实务界创造出来的新范畴，学术界仍没有完成基础理论构建。基础理论的薄弱造成了理论研究与规则构建过程中的一些失误。一些争论、观点或者做法没有全面认识“认罚”，而只是单纯地延续了“认罪”的理论与规则，或者虽然强调了“认罚”的特殊性，但没有立基于科学的理论基础，甚至脱离了“认罚”的法理与制度框架。例如，对于“认罚可以从宽”的理解与适用，许多观点没有脱离原有的“认罪可以从宽”的观念，没有全面认识到“认罚”给“可以从宽”带来的法律适用与法律解释结论上的变化。再如，法院“一般应当”接受量刑建议的主张，虽然看到了认罚给“量刑建议”带来的变化，但似乎走向了另一个极端，没有考虑如何以符合司法规律的方式使“认罚”与其它刑事诉讼基本制度、法治基本原则相融合。作为一个在改革中形成的新概念、新范畴，“认罚”之于“认罪认罚从宽制度”具有相对独立性；然而，这种相对独立性常常被有意或无意地忽视，导致学术界的精力往往集中在“如何构建认罪认罚的相关程序规则”这个问题上。大部分学术文献误以为“认罚”本身已经是一个清晰的概念，误以为“认罚”的基础理论已经不需要再被探讨，因此将研究重点放在“构建认罪认罚程序规则”上。在这种学术氛围下，认罚的基础理论构建工作始终没有受到刑事诉讼法学界足够的重视。事实上，在对“认罪认罚从宽制度”进行理论研究或者规则构建之前，我们有必要对“认罚”的法理进行更加细致的分析，形成符合法理、区别于“认罪”的理论体系，并在此基础上提出关于现行法律条文的解释方案与适用建议。
与以往的刑事诉讼制度改革相比，认罪认罚从宽制度改革的一个特色是，本次改革创造了一个新的法律概念———认罚。因此，对“认罚”进行理论构建，必须首先从法理上回答一系列基础性问题：这一概念是从哪里来的？为什么要选择使用“认罚”这个词语而不使用理论上已经存在的其它概念或者借用外国法上的概念？“认罚”这个概念的含义是什么？根据法理学的一般理论，法律概念有两个来源：一是来源于日常生活中的概念，由法律人将其转化为法律概念；二是来源于法律人的创设。在认罪认罚从宽制度改革之前，“认罚”既不是一个法律概念，也不是一个学术概念，甚至不是一个既存于汉语之中的词语，因此，“认罚”明显属于法律人创设的概念。有鉴于此，对“认罚”概念本身进行历史考察，将有利于我们发现其含义，探寻其法理。“认罚”虽然是一个新的词语，但并非决策者凭空想象、创造出来的，而是来源于生活和司法实践。2014年6月27日，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》（以下简称《刑事速裁试点决定》），决定在北京等18个城市开展为期两年的刑事案件速裁程序试点工作。同年8月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部根据《刑事速裁试点决定》联合印发《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《刑事速裁试点办法》）。适用速裁程序的两个条件是“对指控的犯罪事实没有异议”和“同意人民检察院提出的量刑建议”，这其实就是“认罪认罚”概念的雏形。作为一个新的词语，“认罚”最早出现在党的政策文件之中。在刑事速裁程序试点工作施行几个月后，党的十八届四中全会于2014年10月23日通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《全面推进依法治国决定》），提出了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的改革任务，但既没有解释什么是“认罚”，也没有提出具体的改革办法。在认罪认罚从宽制度改革方案出台之前，最高人民法院于2015年2月发布了《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》，提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源”。其中，虽然没有明确“认罚”的含义，但从具体表述来看，“认罚”指的是“自愿接受处罚、积极退赃退赔”的情形。唯有通过正式的立法程序，“认罚”才能从一个政策概念上升为法律概念。《全面推进依法治国决定》提出的“认罚”概念，在性质上仍然属于政策概念。根据党中央的决策部署，特别是根据中央全面深化领导小组第26次会议于2016年7月23日审议通过的《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》（以下简称《认罪认罚试点方案》），全国人大常委会于2016年9月3日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称《认罪认罚试点决定》），授权最髙人民法院、最高人民检察院在北京等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，同时授权最高人民法院、最高人民检察院会同有关部门制定试点办法。至此，“认罚”正式成为一个法律概念。然而，《认罪认罚试点决定》仍然没有直接规定“认罚”的具体含义。该决定第一条规定：“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理”。据此，我们可以认为，“认罪”指的是“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，“认罚”指的则是“犯罪嫌疑人、刑事被告人同意人民检察院量刑建议并签署具结书”。换言之，《认罪认罚决定》以间接的方式确定了“认罚”概念的基本内涵，同时比较巧妙地回避了“认罚”的定义问题。然而，上述条文并非严格的关于法律概念的条文，而只是关于“认罪认罚从宽制度”的描述，且是留有余地的描述，即没有将认罪认罚从宽制度的外延局限于上述条文的内容，在法律适用与法律解释上均存在一定的弹性空间。认罪认罚从宽制度试点改革结束之后，全国人大常委会于2018年12月修改《刑事诉讼法》，正式将认罪认罚从宽制度纳入其中。修订后的《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”与《认罪认罚决定》中的表述相比，“认罪”的法律含义没有发生变化，但是“认罚”的“法律含义”发生了较大的变化。具言之，由原来比较具体的“同意人民检察院量刑建议并签署具结书”转变为了比较抽象的“愿意接受处罚”，即在法律用语上回到了《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》的规定上来。对比两种表述方式，“同意人民检察院量刑建议并签署具结书”是一种更加专业化的表达，而“愿意接受处罚”则是一种更加生活化的表达。“同意人民检察院量刑建议并签署具结书”侧重于对客观行为的描述，而“愿意接受处罚”侧重于对主观心理状态的描述。从立法技术上看，“愿意接受处罚”只是“认罚”的同义反复，尽管在形式上具有包容性，但显得比较保守，且对司法实践缺乏应有的指引意义。2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），首次就“认罚”概念本身进行了详细解释：“认罪认罚从宽制度中的‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。‘认罚’，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。”与《刑事诉讼法》的规定相比，《指导意见》一方面增加了“真诚悔罪”的主观要件，另一方面明确了“认罚”在侦查、审查起诉和审判三个阶段中的具体表现，除了在侦查阶段使用“愿意接受处罚”这种表述之外，在审查起诉与审判阶段都使用了其它更为具体的表述。然而，《指导意见》虽然进一步解释了“认罚”的内涵，但仍有许多没有解决的问题。例如，为什么要增加“真诚悔罪”这一“要件”？在侦查阶段，“表示愿意接受处罚”具体指的是什么？与“认罚”相比，“认罪”作为一个词语，其历史更为悠久。从造词法的角度看，“认罚”这一新词语参照了“认罪”的语言结构与语言特征，并借用了“认”这一汉字，这使“认罪认罚”这一词语显得简洁、对仗，具有语言形式上的美感。类似的词语在汉语中比较常见，例如“知己知彼”“真心真意”“忧国忧民”“不偏不倚”“亦步亦趋”“任劳任怨”等等。这些“ABAC式”的词语的特点在于，第一个汉字和第三个汉字相同，且含义也相同。然而，在“认罪认罚”这个词语中，虽然第一个字和第三个字都是“认”字，但它们的含义是不同的。从这个角度讲，“认罪认罚”这一新词虽然在形式上参照了某种造词法，具有形式上的“美”，但其实已经在一定程度上偏离了传统汉语中的造词规则，违背了实质上的“美”。从语言学的角度看，鉴于“认罪”与“认罚”均指代某类法律行为，因此，二者均是某一个句子的简称。在我国的刑事法律中，“认罪”的含义比较清晰，是指“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”，因此，“认罪”之“认”是“承认”之义。然而，作为一个新的法律概念，“认罚”的法律定义仍没有定型。如上所述，“认罚”有“同意人民检察院量刑建议并签署具结书”和“愿意接受处罚”等含义，据此可以认为，“认罚”之“认”是“认可”之义，即对法律处罚结果之认可。“承认”与“认可”不仅在语义上存在区别，而且在法律性质上存在质的差异。“承认”指的是对某个事实的承认，是一种事实判断，而认可是指对法律适用的认可，是一种专业判断与规范判断。⑧这些差别决定了在进行制度构建与理论构建时需要有不同的思路与方法。我们虽然可以借用“认罪”这个词语中的“认”字，但不能将关于“认罪”的制度规则、制度经验、理论话语与理论体系硬套在“认罚”之上。从下文的分析中可知，目前的制度构建、司法实践与理论研究都在这一问题上犯了或大或小的错误。从司法实践的情况来看，“认罚”在不同场景中有着不同含义。那种将“认罚”解释为“愿意受罚”的概括过于抽象，忽略了不同情景下“愿意受罚”可能具有的不同含义。第一，“认罚”表达的可能是“愿意接受法律制裁”的抽象意愿。在判决生效之前，被追诉人可能并不清楚自己会面临什么样的法律制裁，但表示“愿意接受法律制裁”。此种“意思表示”主要体现了某种抽象的认罪悔罪心理活动。在具体案件中，即便被追诉人表示“愿意接受法律制裁”，最终也有可能不同意、不接受检察机关的量刑建议或者法院的量刑判决。第二，“认罚”表达的可能是被追诉人表示接受一个未来的刑罚处罚决定，该决定的内容是具体的或相对具体的。被追诉人面临的法律制裁是不明确的，但其是具体的、可预期的。也就是说，“认罚”意味着被追诉人对某一个刑罚预期表示认可。例如，当被追诉人被告知可能被判处三年有期徒刑时，被追诉人表示接受。被追诉人的刑罚预期既可能来源于检察机关的量刑建议，也可能来源于法院的量刑承诺。目前，在我国法律中，没有关于法院的量刑承诺的规定，但在认罪认罚从宽制度改革之前，我国的司法实践已经比较普遍地采用了由法院提出量刑承诺的做法，一个典型例子就是“预缴罚金从宽处理”。所谓“预缴罚金从宽处理”，是指法官在作出一审判决之前作出承诺，如果被告人在一审判决之前缴纳某个数额的罚金，法官就将对其从轻处罚，假如被告人按照法官的指示提前缴纳罚金，法官便会遵守这一承诺，在主刑上从轻处罚。“预缴罚金从宽处理”实质上是在判决未作出之前就进入执行阶段，这一做法不但缺乏法律的明确规定，且与《刑事诉讼法》第259条的规定相违背，但从概念上看，此种现象可以被列入“认罚”的范畴。从比较法的角度看，由法官作出量刑承诺并非一种罕见的制度安排。例如，在德国，正式的认罪协商是在法官与被告人之间进行的，而根据德国的刑事诉讼法，在认罪协商的过程中，法官可以作出某种程度的量刑承诺，即在综合考虑案情和量刑情节的基础上，指出可能判处之刑罚的上限和下限。第三，“认罚”表达的可能是行为人表示认可、接受一个确定的刑罚处罚决定。例如，行为人对一审刑事判决中的量刑结果表示认可，不再提出上诉，或者在刑事执行阶段，行为人表示认可判决，不申诉，自觉接受改造。通过对“认罚”概念演变历史的分析，我们可以发现，目前理论混乱和实践失误的根源之一在于，我们对“认罚”这一新概念仍然没有科学的法律定义。其一，在对认罚“下定义”时，我国法律、司法解释或者规范性文件往往使用具有弹性的描述性规定，而没有采取明确的定义式规定。其二，从词源上看，虽然我们参考“认罪”这一词语创造了“认罚”，但“认罚”之“认”的含义与“认罪”之“认”的含义具有本质上的差别，这给理论混乱埋下了一定的隐患。其三，在不同场景中，我们可能会使用内涵不同的认罚概念，因此会产生“一个概念具有不同内涵”的现象。对于一个新的法律概念，在其产生时，我们可以为了某种便利而借用表达不同含义的汉字；对于一项新的法律制度，在试点改革时，我们可以采用某种模糊的策略。然而，在进入全面改革阶段以后，我们有必要根据司法规律与改革目的，结合我国既有的刑事诉讼制度，明确“认罚”的规范含义。
“认罚”作为一个词语所可能表达的含义，与“认罚”作为一个法律概念所具有的含义，是两个不同范畴的问题。当“认罚”作为一个词语所可能表达的某种含义已经或者应当被其它法律概念所涵盖时，作为一个法律概念的“认罚”就不能再包括此种含义。基于此种考虑，本文认为，“认罚”是指被追诉人对检察机关提出的处罚方案的认可。处罚方案主要包括两项内容：第一，是否提起公诉；第二，如果提起公诉，如何向法院提出法律适用的建议（包括定罪建议和量刑建议）。针对目前司法实践中存在的问题以及理论争议，有若干问题需要得到进一步说明。在侦查阶段，如果检察机关没有提前介入，那么，犯罪嫌疑人“愿意接受处罚”的意思表示并没有独立的法律意义，而只是“认罪”的一部分。一方面，犯罪嫌疑人自愿认罪，就意味着其接受“将被处罚”的结果；另一方面，“认罚”机制的引入并没有给侦查制度带来实质性的改变，犯罪嫌疑人在侦查阶段表示“愿意接受处罚”不会引起具有实质意义的程序性后果。需要指出的是，即便认为“认罪认罚从宽”是刑事诉讼的一项基本原则，也不意味着我们必须将“认罪认罚”这一概念写进适用于侦查、审查起诉和审判等各个阶段的规则。那种认为“在有关侦查程序的法律条文中必须有‘认罚’这一法律概念”的观点不仅是对“认罚”的误解，更是一种形式主义的体现。存在这种误解的根本原因在于，没有弄清楚“认罚”与“认罪”的区别。“认罪”仅涉及犯罪嫌疑人、被告人关于犯罪事实的认识，因此，在侦查、审查起诉和审判阶段均可以成立“认罪”。然而，“认罚”涉及对刑事处罚等法律适用的判断，这既非侦查阶段的任务，也非公安机关可以行使的权力。此外，如果在侦查阶段可以成立“认罪认罚”，那么，当犯罪嫌疑人在侦查阶段表示“愿意接受处罚”，但在审查起诉阶段无法与检察官达成量刑协议时，侦查阶段中的“认罪认罚”能否仍然成立？进而，法院能否因为被告人在侦查阶段的“认罪认罚”而对其“从宽处理”？认罪认罚从宽制度是由一系列具体法律制度、诉讼程序组成的集合性法律制度。主张在侦查阶段可以成立“认罪认罚”，主要是为了实现“认罪认罚越早，从宽越多”的量刑规则。有学者强调，侦查阶段可以适用认罪认罚从宽制度，并指出：“从法理上讲，只要是自愿、真实的认罪认罚，当然是越早越好。因为越早，犯罪事实发现得就早，挽回或减少犯罪危害后果的机会就大，侦查破案、收集证据的难度、阻力就小。体现这一原理最集中、最典型的就是自首制度。如果确认认罪认罚从宽制度不适用于侦查阶段，那是否意味着自首制度应该废除？”然而，一方面，“认罪认罚从宽制度适用于侦查阶段”本身就是一种笼统的说法。本文并不反对“认罪认罚从宽制度适用于侦查阶段”，但认为，在侦查阶段，适用的是“认罪认罚从宽制度”中的认罪制度。上述学者观点中所举例的“自首制度”即是“认罪”制度之一，但与“认罚”制度无关。在我国目前的诉讼体制下，如果检察机关不介入侦查阶段，那么，“认罚制度”就没有得以运作的平台，因此，除非构建检察机关普遍介入侦查阶段的规则，否则，“认罚规则”在侦查阶段无从建立。另一方面，要以法治思维与法治方式而非形式主义的方式去落实“认罪认罚越早，从宽越多”这一量刑规则。“认罪”与“认罚”是两种不同的“量刑情节”，因此，必须首先考虑“认罪”对量刑的影响，而后才能考虑“认罚”对量刑的影响。也就是说，应首先确定基于认罪可以减少多少刑罚（或者“基准刑”），而后再确定基于认罚可以减少多少刑罚（或者“基准刑”）。不能因为我们已将“认罪”和“认罚”两个概念放在一起使用，就笼统地将“认罪认罚”作为单一的量刑情节来看待。在认罚案件中，量刑建议是检察机关与被追诉人的合意的体现，产生此种合意的前提是，检察机关与被追诉人之间就定罪建议也形成了合意。换言之，认罚的内容包括被追诉人对定罪建议的认可。所谓定罪建议，是指检察机关在起诉书中关于定罪问题的认定，包括以下几项内容：其一，认定被告人的行为是否构成犯罪，其中包括对正当防卫和紧急避险等违法阻却或责任阻却情形的认定；其二，认定被告人的行为是否触犯某个具体罪名或者数个罪名；其三，认定被告人的行为属于既遂、未遂还是中止，对于共同犯罪案件，还需认定被告人属于主犯还是从犯，等等。量刑建议是在法定刑范围内作出的，而“定罪”是决定法定刑的前提。因此，若无在定罪问题上的一致意见，检察机关就无法与被追诉人就量刑建议达成一致意见。检察机关不能脱离罪名及其法定刑直接与被追诉人就具体的量刑建议进行协商。例如，若在构成盗窃罪还是侵占罪这一问题尚未达成共识，则检察机关不能跳过罪名上的分歧，直接和被追诉人达成“判处二年有期徒刑”的量刑建议合意（协议）。在传统的认罪案件中，被追诉人关于定罪问题的辩解既不会影响“认罪”的成立，也不会产生特别的程序性法律后果。例如，双方对犯罪事实本身没有异议，但检察机关认定被追诉人的行为构成盗窃罪，而被追诉人主张其行为构成侵占罪，在这种情况下，成立“如实供述”，即“认罪”，可以适用简易程序。在认罪认罚从宽制度试点改革的过程中，一些文献或者地方性实施细则仍然强调被追诉人对定罪问题的异议不影响“认罪认罚”。例如，《天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市国家安全局、天津市司法局关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则（试行）》规定：“对犯罪事实没有异议，仅对罪名认定提出异议的，不影响‘如实供述’的认定。”又如，《西安市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》规定：“仅对罪名提出异议的，不影响认罪认罚从宽制度适用。”这类做法显然没有意识到“认罚改革”给认罪制度带来的变化。有观点认为，在被追诉人对指控的事实没有异议的前提下，若其虽然不认可指控的罪名，但同意检察机关依指控罪名所拟出的量刑建议，则可以适用认罪认罚从宽制度，罪名由法院依法判决。上述实施细则中的规定及相关学术观点将“定罪”与“量刑建议”相割裂，延续了传统认罪案件中的“办案思维”，没有充分认识到“认罚”所带来的程序性变革，其得出的结论背离了法律的基本原理与逻辑，偏离了认罚的法理，具有明显的纯粹实用主义色彩。实践中有一种特殊情形，即被追诉人虽然承认事实，但否认自己有罪（如认为其行为属于正当防卫），并在控辩协商中表示服从法院裁判。有学者认为，这仍然属于认罪认罚案件，被告人应当获得迅速审判的程序性收益和（或）从宽处理的实体性收益。这种见解显然是不能成立的。首先，既然控辩之间就“是否构成犯罪”这一重要问题没有达成一致意见，那么，就不应允许控辩双方达成“认罪认罚”的协议。其次，既然控辩之间存在重大分歧，那么，法庭审理就需要对此进行重点调查，对这类案件不应允许进行所谓的“迅速审判”。最后，如果法官最终认定被告人行为不构成正当防卫或构成防卫过当，那么，即便不考虑“认罪认罚”，也可以基于被告人当初对事实的承认而酌情考虑予以从宽处理。学术界有不少观点主张，应将“定罪建议”作为“认罪”而非“认罚”的内容。有学者指出，认罪指的是“被告人对检察院指控的犯罪事实和罪名给予了认可”，而认罚指的是“被告人对检察院提出的量刑建议不持异议”。也有学者主张，“认罪”要求被追诉人承认指控的罪名，同时指出，在适用刑事速裁的案件中，“认罪”必须包括承认指控的罪名，但在适用简易程序和普通程序的案件中，“认罪”不需要包括承认指控的罪名。还有学者指出，应当从实体法、程序法和证据法三个维度对认罪认罚从宽制度中的“认罪”进行解释，并认为“认罪”在不同诉讼阶段以及不同审判程序中具有不同的要求。从语言表述上看，鉴于同样有个“罪”字，所以，若认为“对定罪建议的认可”属于“认罪”的内容，似乎更加符合逻辑。然而，这种观点是不能成立的。首先，将“对定罪建议的认可”纳入“认罪”的范畴，会造成法律适用的混乱。在认罪认罚从宽制度改革之前，“认罪”仅指被追诉人对指控犯罪事实的“承认”，被追诉人对犯罪事实的法律性质（即有关定罪问题）的异议并不影响“认罪”的成立。在被追诉人承认检察机关所指控的犯罪事实这一前提下，被追诉人若就犯罪行为构成甲罪还是乙罪、构成一罪还是数罪、构成未遂还是既遂等问题与检察机关存在意见分歧，并不影响“认罪”的成立。有意见指出，被追诉人“若不接受司法机关认定的罪名，则不能认定为认罪认罚从宽中的‘认罪’”，但“对此种情形的‘认罪’依法按照坦白给予从宽处理”。这无疑是认为，在同一个刑事法律制度下，有两个不同的“认罪”概念，这在方法论与解释学上都存在无法克服的逻辑缺陷，因此不是理想的解决方案。在认罪认罚从宽制度改革之前，学术界、实务界与有关法律规范对“认罪”概念已有了基本的共识，法律体系中也有比较成熟的规则体系。若为了顺应认罪认罚从宽制度的改革而贸然更改“认罪”的内涵，或者人为制造两个认罪概念，则恐怕会造成法律体系、理论研究和司法实践的混乱。因此，“对定罪建议的认可”不应该被纳入“认罪”的内涵。其次，“定罪”本身就是一种处罚，将“对定罪建议的认可”纳入“认罚”范畴，不存在法律与逻辑上的障碍。根据我国《刑法》的规定，在某些案件中，可以对犯罪分子只宣告其有罪（定罪），但免予刑事处罚。这同样是一种处罚结果，因为“宣告有罪但免予刑事处罚”是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，具有刑事制裁的实质内容。因此，“对定罪建议的认可”本质上是对一项处罚内容的认可，应被纳入“认罚”概念之中。综上，“对定罪建议的认可”是认罚的重要组成部分。据此，需要重新理解《刑事诉讼法》第201条中“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致”的含义。当人民法院认为起诉指控的罪名不准确时，法律后果不仅是“不采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，还包括应该宣告“认罚无效”，并根据具体的情况作出不同的处理。在法院审理阶段，要区分“认罚审查行为”与“认罚行为”，二者性质不同。《指导意见》指出，认罚“在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚”。这种理解既混淆了“认罪”与“认罚”，也混淆了对“认罚”的审查行为与“认罚”行为本身。一方面，如上所述，“愿意接受刑罚处罚”是“认罪”的附带效果，不是“认罚”的内容。在控辩双方达成量刑建议合意后，法院不能再审查抽象的“愿意接受刑罚处罚”的意思表示，而应当对具体的量刑建议合意进行司法审查。另一方面，在庭审中，“当庭确认自愿签署具结书”是法官审查认罪认罚自愿性、合法性的一部分，即属于认罚审查行为的范畴，它并不是“认罚”的本体内容。在庭审过程中，我国存在着非正式的认罚行为———提前缴纳罚金，但在现行法律制度下，审判阶段中的认罚行为只能表现为检察机关在审判程序中与被告人达成量刑建议合意。这可能有两种情形：其一，在审判程序开始之前，检察机关与被告人没有达成量刑建议合意，被告人没有签署具结书，但在庭审过程中，检察机关与被告人达成了量刑建议合意；其二，根据《刑事诉讼法》第201条第2款，由于法院认为原来的量刑建议明显不当，所以检察机关与被告人重新达成了量刑建议合意。《指导意见》指出：“‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。”相较于《刑事诉讼法》之规定，《指导意见》增加了“真诚悔罪”这一“构成要素”。《指导意见》还指出：“‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪嫌疑人、被告人虽然表示‘认罚’，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。”与上述规定相类似，有学者强调，犯罪分子退赃退赔是“认罚”的应有之义，因为认罪认罚从宽制度需要体现犯罪嫌疑人的悔罪性，而积极主动退赃退赔、弥补损失正是悔罪性的表现。本文认为，在犯罪嫌疑人、被告人不真诚悔罪的案件中，确实应当慎用认罪认罚从宽制度，但上述规定与观点缺乏严谨的程序法思维，在表述上存在一定缺陷，容易让人产生误解。“真诚悔罪”虽然是在司法实践中适用认罪认罚从宽制度的条件之一，但其本身并非“认罚”的内容。首先，犯罪嫌疑人、被告人是否“真诚悔罪”，需要综合各方面的因素来判定。除退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等表现外，“认罪认罚”本身也可以是悔罪的一个体现。因此，在概念上，不能将“真诚悔罪”定位为“认罚”的要素。在司法实践中，即使办案人员只有在考察被追诉人其它悔罪表现之后，才能决定是否适用认罪认罚从宽制度，但这也只是表明，被追诉人的其它悔罪表现是适用认罪认罚从宽制度的前提，而不能说明其它悔罪表现是“认罚”的内涵。更重要的是，即使被追诉人不认罚，我们也不能得出被追诉人不悔罪的结论。“不认罚”在法律上的意义其实就是被追诉人与检察机关就法律适用问题没有达成一致意见，这与悔罪没有必然的联系。对法律适用问题的理解并不属于悔罪的范畴，其代表的只是被追诉人及其律师的法律水平，而且在个案中，并不能绝对地认为检察官的法律水平一定高于被告人或其律师的水平。检察机关行使的是起诉权，并非裁判权，对其准确性的质疑本来就是辩护权的要义所在，因此，不应当得出“被追诉人不真诚悔罪”等不利于被追诉人的结论。其次，在没有其它悔罪表现的情况下，单纯的认罪认罚能够在个案中成为从宽处理的理由。一方面，我国《刑法》第67条关于对坦白、自首的规定并没有要求犯罪嫌疑人、被告人有其它悔罪表现；另一方面，在一些个案中，特别是在证据比较薄弱的案件中，即便没有其它悔罪表现，也可以适用认罪认罚从宽制度。此外，在司法实践中，真正因为感到懊悔而认罪的被追诉人可能并不多，一般人往往只是因由趋利避害的人性而选择诉讼策略，因此，在一般案件中证明被追诉人真诚悔罪，往往是不可能完成的任务。最后，上述规定及学术观点的最大缺陷在于没有注意到“认罪”与“认罚”的区别。“认罪”可以是被追诉人的单方面意思表示，但是，“认罚”活动类似于缔结合同，是检察机关与被追诉人之间的互动过程，因此，不存在依据被追诉人单方面意思表示即成立认罚的情形。换言之，如果被追诉人“暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失”，那么，检察机关就不能启动认罚程序，不能接受被追诉人的认罚表示，进而就不存在认罚。如果被追诉人在与检察机关达成量刑建议合意之后实施上述行为，则检察机关或者法院应当告知被追诉人原有合意无效，不适用认罪认罚从宽程序。检察机关或者法院不能在被追诉人不知情的情况下单方面认定量刑建议无效，更不能在“认罚无效”的情况下，仍然适用相关程序，变相剥夺被追诉人的合法权益。“可以从宽处理”既是认罪认罚的法律后果，亦是一项新的刑事处罚规则。刑事处罚规则本身并不属于认罚的内涵，但是，探讨这项规则的内容，特别是探讨其与认罚之间的关系，可以让我们更清楚地了解其内涵，并认识到认罪与认罚的重要区别。实践中容易犯的一种错误是，在讨论“认罪认罚”的法律后果时，将“认罚”视为一项纯粹的量刑情节，而忽视其特殊的程序法内涵。例如，《指导意见》指出：“可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。”这项规定表面上合情、合理、合法，但误以为“认罪认罚”与“认罪”一样，仅是一项量刑情节。首先，从理论上讲，“认罚”在本质上不是一项量刑情节，而是一项旨在使被追诉人与检察机关达成合意的特殊程序性制度。对于被追诉人而言，合意达成的前提是检察机关愿意提出从宽处理的处罚方案。如果处罚方案中不包含从宽处理的元素，合意就无法达成，就不存在所谓的“认罪认罚”。换言之，“认罪认罚可以从宽”不应当被理解为“认罪认罚可以不从宽”，而应当被解释为“如果不从宽，就不适用认罪认罚从宽制度”。其次，在司法实践中，如果检察机关认为案件存在“不足以从轻处罚”的理由，那么，该案就不能适用认罪认罚从宽制度。在这种情形下，应当保障被追诉人的知情权，公安机关、检察机关不能在以隐瞒法律后果的方式骗取被追诉人的口供之后，再以“后果特别严重”为由拒绝从宽处罚。这一“法理”在一些地方试点的实践中得到体现。例如，《山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省国家安全厅、山东省司法厅关于在济南、青岛地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则》曾规定，犯罪嫌疑人、被告人犯罪性质恶劣，作案手段残忍，社会危害严重，认罪不足以从宽处罚的，不适用认罪认罚从宽制度。借鉴此规定，《指导意见》的相关规则应当被修改为：“对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，不适用认罪认罚从宽制度。公安机关、检察机关应当明确告知犯罪嫌疑人、被告人不适用该制度及其法律后果。”最后，需要补充说明的是，在《刑法》没有修改的前提下，由《刑事诉讼法》单独规定量刑规则，并不违反法治原则。可能有人会疑虑，如果将《刑事诉讼法》中的有关规定解释为“认罪认罚必须从宽”，会否突破《刑法》的规定？本文认为，虽然有所突破，但这仍是符合法治原则的做法。一方面，《刑法》和《刑事诉讼法》均属于法律，二者就犯罪与刑罚问题作出规定，均符合罪刑法定原则。《刑法》与《刑事诉讼法》的分工并非绝对，不能认为关于“量刑情节”与“量刑规则”的条文只能由《刑法》制定。另一方面，《刑事诉讼法》就一些“实体法”内容作出突破并非首次。现行《刑事诉讼法》关于“犯罪人与被害人之间可以达成刑事和解”及“刑事和解从宽处理”等规定就已经突破了《刑法》的有关规定。退一步而言，即使《刑事诉讼法》规定“认罪认罚必须从宽”，其也只是《刑法》第67条“认罪可以从轻处罚”的下位规则，并没有对《刑法》作出实质性的修正。
在确定“认罚”的法律含义之后，我们还需要进一步探讨的基础性问题是：作为司法改革的一项内容，“认罚”到底给中国的刑事诉讼法律制度及法学理论带来了什么样的重大变革？这其实是涉及“认罚”核心要义的问题。理论界与实务界均有共识的是，“认罚”给中国的刑事诉讼法律制度带来的最大变革在于，其引进了“控辩协商”的元素。然而，当下仍然存在着许多没有形成共识的问题。例如，从本质上看，这种“控辩协商”在我国的《刑事诉讼法》中属于什么性质？从程度上看，这种改革到底“走到了多远”，是否已经达到了美国等国家的辩诉交易制度的程度？有学者指出，只有“借助认罪认罚从宽处理程序引入辩诉交易制度，才算得上是一项新的司法改革内容”。在改革过程中，以辩诉交易制度为代表的境外认罪协商制度无疑为完善我国的认罪认罚从宽制度提供了重要参考，但不能简单地认为，认罪认罚从宽制度改革就是引入了辩诉交易制度。我们需要结合法律条文与司法实践，从理论上解释“交易”或者“协商”元素是如何融入我国刑事诉讼制度的，并从中窥探“认罚”的核心要义。“认罚”是被追诉人对检察机关提出的处罚方案的认可，其中，主要是对定罪建议与量刑建议的认可。从逻辑上看，这种认可既可以是被追诉人单方面的认可，也可以是在控辩协商后的认可。从字面上看，“认罚”似乎意味着由检察机关提出处罚方案，犯罪嫌疑人、被告人只能选择接受或者拒绝，但这种理解既不符合改革的初衷，也不符合中国的司法实践。基于罪刑法定原则，罪名的确定等定罪问题需要严格遵守法律的规定，不存在控辩协商的余地，但是，对于被追诉人所实施的危害行为的刑法意义，控辩双方可能会有不同理解。例如，对于某一行为是犯罪既遂、犯罪未遂还是犯罪中止，是正当防卫还是防卫过当，是构成抢夺罪还是构成抢劫罪等问题，控辩双方可能存在意见分歧。如果分歧无法得到解决，双方就不能进一步就量刑建议进行协商。为了消除分歧，形成共识，控辩双方在审前阶段必须就定罪建议的有关问题进行某种形式的讨论。这种讨论在形式上与协商没有太大的区别，但控辩双方就定罪问题进行的任何形式的协商及达成的任何形式的合意，对人民法院都没有约束力，人民法院只能根据行为事实与《刑法》而非控辩合意对定罪问题作出判决。与定罪问题只有“唯一”答案不同，由于绝大多数犯罪的法定刑会存在一定的量刑幅度，因此，量刑问题的答案不具有唯一性，控辩双方有协商的余地。在法律上能否允许控辩双方协商并形成合意，属于刑事政策的选择问题。既然《刑事诉讼法》在规定认罪认罚从宽制度时并没有明确使用“协商”这一概念，那么，我们如何判断《刑事诉讼法》作出了怎样的政策选择呢？从法律文本的表述来看，我国对“控辩协商”采取了模糊策略，这反映了政策上的谨慎以及法律观念上的障碍。在试点改革时期，法律、政策性文件、规范性文件、司法解释等均未使用“协商”一词，但个别城市的规范性文件明确了协商的“合法性”。例如，上海市高级人民法院、上海市人民检察院联合制定的《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》明确规定：“办理认罪认罚案件，要坚持协商一致原则。”在全面改革时期，修改后的《刑事诉讼法》并没有引入“协商”的概念，且从《刑事诉讼法》第173条的条文表述来看，认罪认罚程序属于“听取意见程序”，而非认罪协商程序。《指导意见》第33条第一次在适用于全国范围的规范性文件中使用了“协商”的概念，即“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致”。此规定没有直接使用“量刑协商”概念，但承认了控辩双方就量刑问题进行协商的合法性。不过，其中所谓的“尽量协商一致”是否意味着，在协商不一致的情况下，检察机关也可以提出量刑建议？在协商不一致的情况下，如何能让被追诉人签署认罪认罚具结书？由此可见，《指导意见》仍反映了决策者对于“控辩协商”的高度戒备心理，依旧延续了“暗度陈仓”式的改革思路。从司法实践的现实情况来看，量刑协商已经成为“公开的秘密”。“创设独具特色的量刑协商程序，促进控辩双方从对抗走向合作”被认为是改革的一个重要成果，但由于法律没有明确规定，所以在实践中，控辩双方的协商明显不足。一些地方甚至认为，对于检察机关提出的量刑建议，被追诉人要么同意，要么不按认罪认罚案件办理，这使“认罚”异化为迫使被追诉人同意量刑建议的制度。关于“认罚”是否意味着允许“控辩协商”，理论上也是有争议的。反对意见指出，在被追诉人签署具结书的过程中，虽然有控辩协商的成分，但不意味着被追诉人拥有讨价还价的权利。虽然检察机关应听取被追诉人的意见，双方可就认罪认罚达成合意，但被追诉人只有接受或者不接受的权利，没有讨价还价并提出反建议的权利。还有学者指出，对被追诉人的主动认罪认罚进行从宽处罚的程序机制，包括交易协商供给机制和法定职权供给机制。在前一种机制下，刑罚优待是控辩双方在一定证据基础上讨价还价的结果；在后一种机制下，刑罚优待是检察官依职权申请、法官依职权确定的制度。在我国，认罪认罚从宽制度改革应当采取后一种机制，即不能引入协商程序。相反的观点则认为，认罪认罚从宽制度改革标志着具有中国特色的认罪协商制度改革正式展开，完善认罪认罚从宽制度的重点在于建立认罪认罚协商从宽制度，或者说，完善认罪认罚从宽制度的核心在于构建中国式认罪协商程序。也有学者强调，控辩双方的协商只能被适用于案件事实清楚、证据确实充分的案件，双方只能就量刑问题———犯罪嫌疑人自愿认罪而获得的可能优惠———进行协商，不能就定罪问题———罪名、罪数———进行协商或者交易，还要防止检察机关在事实不清、证据不足的案件中试图以认罪认罚为名，减轻或者降低其证明责任。本文认为，认罚的核心要义是协商式量刑建议，“协商”是“认罚”的本质要求，无“协商”即无“认罚”。从协商的内容来看，既包括对量刑信息的协商，也包括对量刑建议的协商。从协商的过程来看，包括被告人接受检察官的量刑建议、检察官接受被追诉人的意见而提出量刑建议、控辩双方通过反复讨论而达成双方都可接受的量刑建议等情形。“检察机关提出量刑建议，被追诉人只能被动表示认可”的情形，与传统的办案模式没有本质区别，因此不需要新的“认罚”机制予以解决，更不能产生认罚的法律效果。对于“协商”，可能需要在法治理念上实现转变。一方面，“协商”既不是洪水猛兽，也不等同于讨价还价，它只是刑事辩护在审查起诉阶段的一种特殊形态；另一方面，在观念上，不能将“协商”等同于美国的辩诉交易制度。许多国家规定了与美国的辩护交易制度不相同的刑事协商制度，因此，我国当然可以且应当构建一种符合我国国情与刑事司法制度的协商制度。通过“认罚”引入“协商式量刑建议”，是量刑制度特别是量刑建议制度改革的延续。在我国，量刑建议制度本身仍没有得到《刑事诉讼法》的全面承认，其仍然属于司法改革的一项阶段性成果。2000年前后，一些地方检察机关进行了量刑建议的试验改革，被认为取得了较好的成效。2005年7月，最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，量刑建议制度正式在全国各地检察院施行。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），建立了相对独立的量刑程序，并规定了量刑建议制度。至此，量刑建议制度改革不再是检察机关单方面推动的改革，而是得到了比较全面的接受。然而，2012年修改后的《刑事诉讼法》并没有明确规定量刑建议制度，2018年修改后的《刑事诉讼法》也仅在与认罪认罚相关的条文中规定了“量刑建议”，没有正式承认“量刑建议”是刑事诉讼的一项基本制度。在适用认罪认罚从宽制度的案件中，检察机关提出量刑建议的方式、量刑建议的法律后果都发生了重大变化，从而形成了一种新的模式。本文将传统的量刑建议模式称为“量刑建议的职权模式”，而将认罪认罚从宽制度下的量刑建议模式称为“量刑建议的协商模式”。根据前期改革和《量刑程序意见》所建立的量刑建议制度，遵循的是职权模式，即检察机关按照传统公诉权的运行方式，依职权单方面向法院提出量刑建议。量刑建议的职权模式有以下几个特征：第一，有关法律规范并没有强制要求检察机关提出量刑建议。虽然检察机关提出量刑建议已经成为公诉案件中的一种常态，但这并没有法律强制力，检察机关即使不提出量刑建议，也不会引发任何程序性法律后果。第二，检察机关根据自身搜集的量刑信息提出量刑建议。在实践中，有关量刑的事实材料主要来自侦查机关移送的案卷笔录，必要时，检察机关还需要进行一些补充调查工作。第三，检察机关提出的建议刑一般具有比较大的幅度。《量刑程序意见》明确要求，“量刑建议一般应当具有一定的幅度”，为了提高法院的采纳率，检察官倾向于提出相对宽的量刑建议幅度。第四，在庭审阶段，量刑建议是控辩双方的主要辩论对象之一。在司法实践中，大部分案件中的被告人已经认罪，因此，控辩双方的争论主要在于量刑。有了“量刑建议”这一载体，被告人及其辩护人就可以有针对性地采取辩护策略，特别是提出一些量刑建议书中没有提及的从轻、减轻情节，使被告人获得比建议刑更宽缓的刑罚。第五，职权式的量刑建议对法院只有弱约束力，即法院有绝对的自由裁量权去决定是否接受量刑建议。量刑建议属于行使公诉权的表现之一，对法院并没有约束力，只有提醒法院审慎量刑的功能，以及被作为检察机关在一审后是否提出抗诉的参照。在司法实践中，量刑建议的职权模式存在一些不足。首先，量刑建议具有一定的局限性，具体表现为量刑信息的不完整性、量刑信息的不准确性、量刑方案的不确定性、检察官的不中立性等。尤需注意，为提高量刑建议的有效性，检察机关需要更积极地调查量刑事实，但自量刑建议制度推行以来，侦查机关和检察机关都没有做到这一点，其工作的重心仍旧是调查定罪事实和收集用于定罪的证据。其次，从制度的运行效果来看，在当前我国律师辩护率持续偏低、律师的量刑辩护效果不理想的情况下，法庭一般只围绕量刑建议开展法庭调查和法庭辩论，法官很少会积极主动地依职权在量刑建议范围以外进行调查。因此，一方面，如果被告人及其辩护人无法提供新的有力的量刑信息，则法院有非常高的机率会直接接受检察机关的量刑建议，表面上达到“规范法院自由裁量权”的改革目的；另一方面，由于量刑辩护效果不佳，所以，以增加量刑程序对抗性为目的的改革很难说已获得成功。在适用认罪认罚从宽制度办理的案件中，检察机关向法院提交的量刑建议体现的并非检察机关的单方面意志，而是控辩双方的合意。这种新型的量刑建议机制获得了与以往不同的意义与特征，形成了一种新模式，本文称之为量刑建议的协商模式。与职权模式相比，协商模式具有以下特征：第一，检察机关提出量刑建议，是认罪认罚从宽制度的核心内容，具有强制性。这里的“强制性”是指，控辩双方如果想适用认罪认罚从宽制度，就必须达成关于量刑建议的合意。体现控辩双方合意的量刑建议，既是认罪认罚从宽案件与传统案件的本质区别，也是启动相关审判程序（包括刑事速裁程序等）的关键条件。第二，检察机关在控辩双方合意的基础上提出量刑建议。检察机关提出的量刑建议必须获得被追诉人的认可。这种认可不仅是简单地对某个“数字”（刑罚的量）的认可，还包括对量刑建议所依据的量刑信息（包括量刑事实和量刑法律）的认可。因此，《刑事诉讼法》第173条所规定的检察机关听取意见的范围或者说控辩双方的协商对象包括建议刑与量刑信息两个方面，前者属于“法律适用”的范畴，后者则既涉及法律问题———适用哪些与量刑相关的法条，也涉及事实问题———影响量刑的事实有哪些。第三，检察机关提出的建议刑应尽量精确具体。《认罪认罚试点办法》对量刑建议的精准性提出了比较高的要求，《指导意见》则进一步要求，“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议”。在认罪认罚的情况下，由于被追诉人放弃了诸多诉讼权利，所以，必须增强法律后果的可预见性，唯有如此，才能保障权利放弃的自愿性与明智性。一个宽泛的优惠承诺很容易异化为欺骗被追诉人使其放弃权利的工具。第四，协商式的量刑建议对法院具有较大的影响力。《刑事诉讼法》第201条规定，在认罪认罚案件中，人民法院一般应当采纳人民检察院的量刑建议。可见，认罪认罚从宽制度改革赋予了量刑建议一定的法律约束力，量刑建议权已经并非单纯的司法请求权。就控辩双方的主观意愿而言，说服法院采纳量刑建议是控辩双方在庭审阶段的共同努力目标。在实践中，一些认罪认罚案件中的被告人或其辩护人会在庭审过程中发表不同于量刑建议的辩护意见。此类辩护意见既可能旨在否定控辩双方的“合意”，也可能只是一种投机取巧式的辩护策略。两种情形均不属于量刑建议协商模式的正常状态，前者意味着“认罚”已经不复存在，后者则不能当然地否定“认罚”。对此，法院需要在仔细查明后作出不同的认定。在理论上提出“量刑建议的协商模式”这一命题，不是为了标新立异，而是为明确改革本质。一方面，“认罚改革”不仅是关于“认罪制度”的改革，而且是关于量刑建议制度的改革。通过认罪认罚从宽制度改革，量刑建议的功能得到强化，量刑建议制度的内容得以扩充。完善量刑建议制度成为认罪认罚从宽制度改革的一项重要制度性成果。另一方面，“量刑建议的协商模式”的提出有利于更好地解释现行的法律规则，更好地提出关于法律适用与法律改革的建议，新的模式要求我们转变诉讼观念并制定有别于职权模式的程序规则。暗度陈仓式的改革不仅不利于提高改革的透明度，而且容易造成思想混乱、理论混乱、规则混乱与实践混乱。“量刑建议的协商模式”虽然已经确立，但其要想获得最终的成功，关键在于建立一套完善的程序规则。在试点改革时期，控辩双方的协商程序不规范、缺乏具体的程序规范、没有可供参照的规则等问题困扰着司法实践，与此同时，那种认为程序可有可无的思想观念仍然发生着惯性作用。进入全面改革阶段以后，虽然现行《刑事诉讼法》第173条规定了认罚的“实施程序”，第174条规定了认罚的“签署程序”，第201条规定了认罚的“确认程序”等，但是，有关法律条文或者程序机制并没有构建出完整的协商式量刑建议模式，甚至对于最基本的“协商”概念，法律都没有作出明确规定。构建科学的量刑协商机制，还需要进一步深化改革，而针对司法实践中的突出问题，本文认为，推进协商式量刑建议机制改革的基础在于以程序思维构建程序规则，关键在于确保控辩平衡。虽然“认罪认罚从宽制度改革”涉及的主要是刑事诉讼制度的内容，但有关改革并没有彻底地贯彻程序思维。当前，《刑事诉讼法》中关于认罚程序机制的规定在整体上体现了“预设结果”的实体法思维，缺乏程序法思维。此处的“程序思维”，主要是指一种“从无到有”的思维过程。例如，刑事诉讼中的“侦查—审查起诉—审判”程序体现了将一个被推定为无罪的犯罪嫌疑人一步一步地认定为有罪或者无罪的思维。然而，在认罚的程序机制中，我们难以发现这种“从无到有”的程序思维，反而在一些条文中看到了“无中生有”的现象，即直接假设已经存在一个“认罪认罚”的结果。例如，《刑事诉讼法》第173条第2款规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定”，并应听取犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师、被害人及其诉讼代理人关于“涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定”“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”和“认罪认罚后案件审理适用的程序”等事项的意见。此规定适用的前提条件是“犯罪嫌疑人认罪认罚”。显然，这是不准确的表述方式。在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人认罪认罚是适用认罚程序后的一个结果，而并非适用认罚程序的前提。也就是说，在认罚协议达成之前，人民检察院就应当履行相关的告知义务和听取意见义务。可见，此款规定有倒果为因之逻辑缺陷。我们可以从两个方面分析出现此种逻辑缺陷的原因。从形式上来看，目前法律规则的结构性缺陷是缺少认罚的启动程序。虽然包括“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，……”这种表述的法律条文很常见，但是，关于如何启动认罪认罚的规定尚付阙如。从实质上看，法律模棱两可甚至出现逻辑缺陷的原因在于，法律既不愿意承认“认罚”是被追诉人的权利，也不愿意承认被追诉人有启动“认罚”程序的权利。这反映出一种根深蒂固的“义务本位”思维。在传统法律观念中，“认罪”被视为被追诉人通过坦白等方式换取宽大处理的服法表现。延续此种观念，“认罪认罚”同样被视为被追诉人认罪服法的表现，而且是被作为义务来对待的。这明显是一种“义务本位”的思维方式，是我国“义务本位”刑事诉讼模式在认罚机制中的体现。在义务本位的刑事诉讼模式下，法律、政策与实践均强调被告人的服从义务，排斥被告人与国家追诉机关的对抗。“愿意接受处罚”所要表达的意思同样是公民的服从义务，具体而言，就是指被追诉人自觉接受处罚的法律义务。纠正上述逻辑缺陷，推行认罪认罚从宽制度改革，构建协商式量刑建议机制，需要我们确立一种“权利本位”的思维模式。虽然“认罪认罚”不是放弃或处分诉讼标的及权利，但无疑是被追诉人行使量刑辩护权的体现。被追诉人既可以在审判过程中行使量刑辩护权，也可以在审前行使量刑辩护权。在量刑建议的职权模式下，“量刑辩护”发生在庭审阶段，其核心任务是在推翻检察机关之量刑建议的基础上，说服法官接受本方提出的有利于被告人的量刑方案。认罪认罚从宽制度改革在提高了量刑建议的制度性地位的同时，客观上赋予了被追诉人在审判前进行量刑辩护的权利，只不过由于审前阶段没有“裁判者”，因此“量刑辩护”只能体现为控辩协商，其核心任务是与检察机关达成双方都能接受的量刑方案。然而，在改革过程中，受义务本位和权力本位的思维定势影响，尽管量刑建议的权力构建受到了重视，但审前量刑辩护权的构建问题在很大程度上被忽视。如果我们能确立“认罚是量刑辩护权在审前阶段的特殊形态”这一理念，那么，许多思想上或者制度上的问题就能迎刃而解。然而，不可否认的是，确立这一理念并实现有效辩护，是“认罚”改革中最难啃的“硬骨头”。协商式量刑建议机制是检察权运行程序与辩护权行使程序相结合而形成的机制。目前，在制度构建时，检察权运行程序得到了充分的重视，但辩护权行使程序的构建在某种意义上仍处于“写报告时很重要，司法实践时不想要，立法时很难要”的困境。在法律规则修改之前，我们可以将《刑事诉讼法》第173条第2款规定的“犯罪嫌疑人认罪认罚的”解释为“犯罪嫌疑人提出认罪认罚协商建议的”，构建认罚的启动程序，并赋予犯罪嫌疑人量刑协商的启动权。除“启动权”之外，更重要的是构建审前量刑辩护权的程序机制，从而充分实现“有效辩护”。至为关键的是，应实现辩护律师参与的全覆盖，即只有辩护律师参与的案件，才能适用认罪认罚从宽制度，检察机关的办案人员只有在有辩护律师参与的场合，才能与被追诉人进行协商。首先，当前的值班律师法律帮助无法解决认罚制度的结构性风险。由于协商性司法存在结构性风险，所以，现实中存在侦控方利用资源优势压制被追诉人辩护权的可能，此风险在各国都存在。在我国推进“认罚”制度改革时，不能盲目乐观地认为我们能够轻易地避免此种风险。纵观各国法律与司法实践可知，我国应对此种结构性风险的唯一办法是健全审前辩护权的行使机制。为了健全辩护权的保障机制，我国在改革中发展出值班律师制度，并随后将其写进了2018年修改的《刑事诉讼法》。由该法第36条、第173条、第174条等法律条文所构建出来的值班律师制度被认为是加强当事人权利保障的重要措施，《指导意见》则进一步明确了值班律师拥有会见权与阅卷权。值班律师制度虽然完善了辩护权在审前程序的行使机制，但仍是不足够的。从根本上讲，值班律师制度体现的是“法律帮助”的观念，而非“有效辩护”的理念。在实践中，一些法官和检察官也承认，值班律师的法律帮助质量比较低，存在辩护能力有限、辩护行为实际作用有限等问题。值班律师的法律帮助在整体上没有达到有效辩护的程度，特别是存在值班律师角色“见证人”化、缺少不同诉讼阶段值班律师的衔接机制以及值班律师的履职保障不足等问题。可见，值班律师制度目前实现的只是水平比较低的辩护，无法应对侦控方利用资源优势压制被追诉人辩护权的结构性风险，不符合司法规律的要求。其次，辩护律师参与是认罚制度的内在要求。在传统的刑事诉讼中，律师辩护并非所有案件中的强制要求，因此，在刑事诉讼中安排值班律师给被追诉人提供某种程度的法律帮助，无疑是司法文明的一大进步。但是，“量刑建议的协商模式”的出现给刑事诉讼制度的运行带来了深刻变化，我们再也不能以值班律师聊胜于无的观念去评价相关程序规则的优劣。有学者指出，构建认罚程序的关键其实在于完善审查起诉阶段的辩护机制。这一观点虽然指出了辩护的重要性，但并没有指明问题的核心。鉴于量刑建议协商过程及其法律效力的特殊性，若要实现真协商而不是假协商、公平协商而非压制式协商，只能由检察官与辩护律师进行协商，这是世界各国在刑事协商中的通行做法。换言之，辩护律师（无论是被追诉人聘请的辩护律师，还是法律援助提供的辩护律师）的全程参与是认罚程序的内在要求，若无辩护律师的参与，就不能适用认罚程序。最后，有效辩护是改革中的“硬骨头”，若“啃不下”，就不能轻言改革成功。在我国的司法实践中，辩护律师介入率低、介入程度与影响力低一直是困扰我国刑事辩护制度的现实难题。若要求辩护律师全面参与认罪认罚案件，就需要花费更多的法治资源来解决律师不足等客观问题。在司法实践中，“资源有限、律师人数不足而导致辩护律师的全面参与无法实现”看似是一个难以解决、只能妥协的现实问题，但其实是一个伪命题。在个案中，如果条件不允许且不能创造相关条件，那么就不能适用认罚程序。既然我们对“辩护律师的全面参与”不能有不切实际的幻想，那么，我们也就不能对认罪认罚的适用率提出脱离实际的要求。“认罚”改革虽然能够在落实宽严相济刑事政策、提高司法效率等方面促进法治进步，但是法治的进步是需要成本的，而绝不是轻轻松松、敲锣打鼓就能实现的，那种认为“不需要改革成本就能实现改革效益”的想法本身就是脱离实际的。“辩护律师的全面参与”既是“权利本位”的要求，也是认罪认罚从宽制度改革的主要成本，与其说它是必须妥协的现实难题，不如说它是在改革中必须啃下的“硬骨头”。
认罪认罚从宽制度改革虽然只对《刑事诉讼法》进行了局部修改，但它足以对刑事诉讼司法实践造成全局性影响，因此，它引起了学术界广泛而多元的讨论。也许是因为缺乏教义学的研究传统，或是因为对教义学研究方法存在抗拒，所以，刑事诉讼法学界至今仍没有完成对“认罚”进行理论构建的历史任务。许多研究聚焦于“如何完善认罪认罚从宽制度”，或者笼统地讨论“认罪认罚”，而没有对“认罚”本身进行精确的理论阐释。进入认罪认罚从宽制度的全面改革阶段以后，为了更好地解释与适用现行规则，推进下一步的改革，我们有必要深化对“认罚”之法理的认识，形成“认罚”的理论体系。无论是在学术研究中创新理论，还是在司法实践中适用法律，抑或是在司法改革中完善规则，我们都要遵循司法规律，尊重“认罚”的法理。不能借“认罚”改革之机，将其它无关的改革主张、理论观点“借壳上市”，或者人为地创造出不符合司法规律、违背法理的改革任务、制度规则或者理论观点，更不能避重就轻，无视司法规律的要求，忽略改革中“难啃的硬骨头”，专挑容易的改革措施予以推行。
《法制与社会发展》2021年第2期目录摘要
本刊近期相关主题文章：
闫召华 | 虚假的忏悔：技术性认罪认罚的隐忧及其应对
赵 恒 | 量刑建议精准化的理论透视
点击二维码关注法制与社会发展微信公众平台